跨境合规管理 | 中国出台《阻断办法》：利弊分析及应对建议【走出去智库】

走出去智库观察  

上周六（1月9日），商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断办法》”）。根据商务部官方答记者问，目前不当域外适用的有关外国法律与措施，对中国企业的正常经贸交往造成了不利影响，为保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，制定出台了《阻断办法》。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，《阻断办法》的实施最大限度的保障了中国企业的商业利益，使其能够以禁令抗辩外国法律和措施的不当适用，对相应外国政府已经具有了相当的威慑力。但在具体实施中，考虑到中国《阻断办法》下的禁令与外国的相应法律和措施的冲突，很可能使相关外国主体处于被迫对中外市场进行选择的境地。

《阻断办法》将带来哪些影响？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、与欧盟阻断法不同，中国商务部并未就相关外国法律和措施进行列举，以确定其具体适用范围。我们理解，此处立法目的可能是为了保障其适用和执行的广泛性和灵活性。

2、《阻断办法》第7条规定商务主管部门在工作机制确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形后可以发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。相关主体是否违反这一禁令可以作为中国主体进行司法救济的依据，是否执行该禁令也是中国主体获得国家支持的依据。

3、通过《阻断办法》，也会有更多的外国企业与中国企业一道参与对美国相关法律和措施的应对中，这也可能促使更多的国家向美国政府施压使其放弃或尽量减少相关单边行动的实施。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 陈怡菁 刘红梅 张轩

一、背景介绍

自中美贸易战开始以来，美国对部分中国商品加征关税，通过将中国企业加入黑名单而实施精准打击。2020年，美国更是变本加厉，通过不断修订、出台相关的法律法规，对中国华为等企业实行定向打击；创设了针对中国“涉军”企业、香港自治的制裁项目以及“军事最终用户”出口管制黑名单，不断扩大对中国企业的限制，迫使第三国企业遵从美国的次级制裁以及其他不当规定。美国的上述行为严重侵害了我国的国家利益，损害了中国企业的经济利益。

2021年1月9日，中国商务部公布2021年1号文件，颁布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称为“《阻断办法》”），以阻断对外国法律与措施的不当域外适用，保护相关商业秩序不受外国法律及措施的不当干扰，保障我国相关市场主体的合法利益。

实际上，各国出台“阻断法”的历史由来已久。最早被用来对抗美国反托拉斯法的域外适用，如加拿大的《外国域外措施法》（Foreign Extraterritorial Measures Act）（“加拿大《阻断办法》”）。后来随着90年代美国不顾联合国决议，采取单边行动，滥用具有“长臂管辖”效力的经济制裁政策，侵害了相关国家的商业利益，各国开始扩大阻断法的适用范围或为此新设阻断法规，如1996年加拿大在其《阻断办法》中加入对美国《古巴自由和民主团结法》的规范，同年欧盟出台《欧盟阻断法》（EU Blocking Statute）以及2018年俄罗斯为应对美国对其制裁出台了《反制外国不友好行为法》。我国的《阻断办法》中的多项制度便借鉴了《欧盟阻断法》的有益经验，并在此基础上进行了一些创新。

二、中国《阻断办法》的文本解读

（一）立法依据

我国《阻断办法》第一条明确了商务部发布的此项规章的依据为《中华人民共和国国家安全法》（以下简称“《国家安全法》”）。由于《阻断办法》本身为部门规章，亦有学者指出其中对相关市场主体诉讼权利的增加条款，可能违背了我国《立法法》第8条的规定“下列事项只能制定法律：……（十）诉讼和仲裁制度……。”

（二）《阻断办法》的适用范围

如何理解《阻断办法》的适用范围是厘清《阻断办法》合规边界的重点。

《阻断办法》第二条规定：“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。”

《阻断办法》第十五条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形，不适用本办法。”

基于上述规定，我们理解适用《阻断办法》需同时符合下列条件：

(a) 相关外国法律和措施存在域外适用的情况；且

(b) 相关域外适用不当禁止或者限制正常的经贸及相关活动；且

(c) 上述经贸及相关活动在中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织之间进行。

1、“外国法律和措施”

与欧盟阻断法不同，中国商务部并未就阻断的相关外国法律和措施进行列举，以确定其具体适用范围。我们理解，此处立法目的可能是为了保障其适用和执行的广泛性和灵活性。从目前国际上各类立法和执法活动的域外适用现状来看，存在域外适用的外国法律和措施可能包括：

(a) 外国国家立法机构及政府部门出台的法律、行政法规、总统行政令、行政机关的禁令等；以及

(b) 外国法院判决及裁定，行政机关的具体执法活动或指令，外国法院和行政机构依据相关法律法规提出的证据、信息调查、调取、查阅或复制要求或请求等。

2、“不当禁止或者限制”、“经贸活动”

并非所有具有域外适用效力的外国法律和措施均会受到《阻断办法》的阻断，该法律和措施必须不当禁止或限制了正常的经贸及相关活动，且上述经贸及相关活动发生于中国公民、法人或者其他组织（简称“中国人”）与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织（简称“第三国”）之间。

对于如何理解有关外国法律与措施是否存在“不当禁止或者限制”的不当域外适用情形，《阻断办法》第六条规定了由工作机制综合考虑下列因素评估确认：

(a) 是否违反国际法和国际关系基本准则；

(b) 对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；

(c) 对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；

(d) 其他应当考虑的因素。

上述标准较为宽泛，在企业实际经营过程中，我们可以借鉴欧盟阻断法的认定，并结合中国近期出台的一系列反制立法进行综合判断。例如美国财政部针对香港特别行政区发起的制裁项目具有域外适用的效力，且美国针对香港的制裁违反了国际法中国家主权自治的基本准则，因此，香港制裁项目大概率可能被《阻断办法》认定为存在不当域外适用，从而适用《阻断办法》。

此外，对于经贸活动及相关活动的理解应趋于宽泛，贸易活动通常指向商品买卖活动，而经济活动的范围则非常广泛，包括提供各类服务、开展投资等等。

3、“第三国”

从文义来看，第三国（地区）应是指中国和外国法律制定国或措施发起国以外的国家（地区），也就是一国制定的相关法律法规、政策或发起的措施，若仅规范其本国公民、法人或者其他组织与中国公民、法人或者其他组织之间的经贸活动及相关活动，不受本《阻断办法》的管辖。

由于美国经济制裁体系中的“次级制裁”授权美国财政部可制裁实施了违反美国贸易制裁措施的重大交易（significant transaction）的非美国实体，即使相关交易不存在任何美国连接点。因此，我们理解美国的次级制裁政策及措施直接不适当地禁止或限制了美国以外的国家之间的经贸活动，毫无疑问可以被纳入此次《阻断办法》中的适用范围，这也是目前各国阻断法最为主要的阻断对象。此外，需要注意，美国除次级制裁之外的部分其他规定，亦间接禁止或限制美国以外的国家之间的经贸往来。举例来说，美国商务部通过修改“外国生产的直接产品”规则，使包含任何指定管制物项的产品均无法提供给华为系企业，而无论这些管制物项在相关产品中的价值占比有多低，这直接影响了华为和其他第三国之间的贸易活动。

综上，我们认为《阻断办法》的适用范围可能包括如下：

(a) 外国法律和措施直接不当禁止或限制中国人和第三国之间经贸活动的情况；

(b) 外国法律和措施在与该国存在有限或较弱的连接点的情况下，不当禁止或限制中国人和第三国之间经贸活动的情况；以及

(c) 外国法律针对特定中国主体无限制修改规则进行打压，且该等打压不当禁止或限制中国人和第三国之间经贸活动的情况。

《阻断办法》具体的适用范围仍需相关部门出台进一步发布实施细则以及公布具体禁令来进行判断。

（三）主管部门

中国《阻断办法》要求在国家层面建立“工作机制”来应对外国法律与措施不当域外适用。这一机制将由国务院商务主管部门牵头，与发展改革部门会同其他有关部门共同负责。

《阻断办法》第6条列举的对“不当域外适用情形”进行评估确认的考虑因素体现了中国实施《阻断办法》将从大局考虑。第一项“是否违反国际法和国际关系基本准则”至少应包括对外交因素的考虑；第二项“对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响”侧重于从宏观角度考虑对中国核心战略利益以及整体长远利益的全局的影响；第三项“对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响”则侧重于具体的受影响企业层面。

我们目前还未获得该工作机制的进一步消息，如工作模式、具体负责机构。不过结合中国《阻断办法》相关内容，我们可以理解该工作机制负责的活动可能包括如下几项：接受企业关于外国法律与措施不当域外适用的报告；评估上述外国法律与措施是否属于不当域外适用并制定相关禁令；受理相关主体豁免遵守上述禁令的申请；为相关主体应对外国法律与措施的不当域外适用提供指导和服务；参与研究制定对未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的相关主体的支持；参与制定对外国法律与措施不当域外适用的反制措施；参与对未报告相关情况或违反禁令行为的处罚。

（四）企业报告义务

《阻断办法》通过第5条规定了中国主体遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国主体正常的经贸及相关活动情形时的报告义务，并在第13条将“未按照规定如实报告有关情况”纳入罚则范围。关于报告的主体，《阻断办法》明确指出为中国公民、法人或者其他组织。

《阻断办法》将此项工作作为一项企业法定责任，并规定了30日的报告时限，如果企业不按照规定报告可能会受到处罚。在《阻断办法》并未明确具体阻断法律和措施或发布禁令的情况下，对“次级制裁”之外的特定外国法律和措施是否进行报告需要企业斟酌和判断。根据《阻断办法》第十条规定，工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。出于谨慎考虑，我们建议相关市场主体如存在与第三国主体经贸及相关活动情形受阻的情况，应及时与主管部门进行沟通、申报并要求保密。

（五）《阻断办法》的效果和豁免

《阻断办法》第7条规定商务主管部门在工作机制确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形后可以发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。相关主体是否违反这一禁令可以作为中国主体进行司法救济的依据，是否执行该禁令也是中国主体获得国家支持的依据。

对于《阻断办法》的遵守存在豁免情形，《阻断办法》第八条规定，中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。

虽然第八条明确规定申请豁免的主体是中国公民、法人或者其他组织，但是我们理解该等豁免的对象是特定交易，而非特定交易主体。原因如下：1、第八条中明确提及申请豁免的书面申请中应包括申请豁免的范围，即该等豁免旨在豁免在特定交易场景下可以不遵守禁令；2、其次，《阻断办法》第九条规定了中国主体的求偿权，即当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失，同时提到了当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。我们理解，如果中国主体申请了相关豁免且获得了相关豁免，则该等豁免范围的其他交易主体，在该等豁免范围内无需遵守禁令，即豁免可以排除中国主体对当事人在该等豁免范围内的求偿权。

（六）违反禁令的后果：求偿权

如上所述，《阻断办法》第九条规定了中国主体的求偿权，且出现了前文中未提及的概念：“当事人”。

我们理解，虽然《阻断办法》第二条明确规定了其适用范围为不当禁止或限制中国人与第三国之间经贸活动的外国法律和措施，但这并不意味者本《阻断办法》仅对中国人和第三国产生效果和影响。一项外国法律或措施，如果其相关条文禁止或限制了中国人与第三国之间经贸活动，那么其可能还会规定“共谋”、“协助”或者“促使”等行为主体也受到管辖，这意味着需要遵守该外国法律和措施的主体不限于中国人和第三国，还可能包括各类型、各法域的主体。举例来说，若某国法律禁止中国与伊朗开展石油交易，该法律可能同时禁止任何国家的货运代理、船舶、金融机构为相关交易提供服务，其中可能包括中国境内的银行、伊朗境内的船舶以及其他国家的货运代理。因此，本《阻断办法》在阻断该等法律的同时，受该法律管辖的相关主体也将受到影响。

因此，我们理解《阻断办法》第九条中所称的“遵守禁令范围内的外国法律与措施的当事人”应包括遭受损失的中国公民、法人或者其他组织以外的其他中国主体、第三国主体和其他中国和第三国以外国家（地区）的主体。

2、提起相关诉讼与国际仲裁的冲突适用

在《阻断办法》的第9条第1款和第2款关于中国主体提起相关诉讼的权利措辞使用的是“可以”而非“应当”。因此我们理解此条款并不能构成授予了中国法院的排他管辖权，相关事项同样属于合同缔约方可以选择的范围。

但如此一来，由于第9条第2款明确规定“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。”这是否说明案件中的中国主体在国际仲裁中得到不利裁决时，可以再以此向中国法院提起诉讼？这一规定是否可能构成对我国《仲裁法》“一裁终局”原则的违反？这一点仍需相关机关对这一规则作出进一步的详细规定或说明。

3、关于相关裁判的执行

《阻断办法》中的司法救济条款对中国的相关裁判的执行明确提及了强制执行机制，但相关执行机制仍存在两个不可回避的问题；

（1）首先是能否得到域外执行的问题。以中国国家安全框架下制定的阻断制度，据此作出的相关裁判在国外获得认可和执行难度极大，尤其是推翻相应国家已经做出的裁判的案件，中国的裁判几乎不可能获得其认可；

（2）其次是在域外无法执行的情况下，在中国可以执行的标的问题。如果相关外国主体在国内没有或只有较少的财产，中国法院将无法对相关裁判进行充分执行。《欧盟阻断法》为尽可能的解决这一问题规定欧盟人员可以向相关外国主体及代表其行事的人或中间人寻求获得赔偿。我国如果要借鉴此模式，应当同时对被执行人的涵盖的范围进行详细规定，以免过分扩大。

（七）法律责任

对于法律责任，《阻断办法》通过不同的条款规定了对相关主体的如下几种法律责任：

1、中国公民、法人或者其他组织：未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款（第13条）；

2、由司法救济条款确立的相关当事人违反禁令而对相应中国公民、法人或其他组织造成的损失的赔偿责任（第9条）；

3、由保密条款及相关罚则条款确立的国家工作人员对相关信息的保密责任（第5条、第15条）。

上述法律责任中，中国市场主体相较外国主体多了一项报告的责任，同时在违反相关禁令时还可能承担《阻断办法》下的行政处罚，而外国主体则不适用这一行政处罚规定。对比之下，加拿大和欧盟的罚则条款则没有限制于其国内市场主体。我们理解中国《阻断办法》的这一立法模式是为了迫使相关中国主体遵守禁令，同时对其施加通过司法救济转移相关损失的压力，由此促进相关主体能够更好地利用本法，积极对相关外国法律和措施进行反制。

三、对《阻断办法》具体场景的讨论

对于相关市场主体来说，根据中国《阻断办法》需要遵守的义务包括：

1、遵守对外国法律与措施不当域外适用的报告义务；

2、遵守商务主管部门发布的各项禁令；

对于相关市场主体来说，根据中国《阻断办法》可以主张的权利包括：

1、申请遵守相关禁令的豁免；

2、提起诉讼请求赔偿；

3、接受相关部门对自身遵守上述禁令造成的重大损失的支持；

4、接受相关部门的指导和服务。

其中最为重要的为义务和前两项权利，以下我们以主要的市场主体——企业的角度对具体的适用场景进行讨论。以美国“次级制裁”举例：

如果某外国法律制裁的对象为伊朗特定行业、企业（例如伊朗企业A因此受到制裁），且该等制裁限制伊朗特定行业、企业与第三国企业进行交易，且中国企业B与A具有业务关系，而B与其他国家企业C、其他国家企业D的合作都构成了该交易的重要一部分（如C、D提供了金融、货运等服务直接参与该交易或作为B的供货商间接参与了该交易）。

如相关市场主体均希望继续该交易，则中国企业B可以进行报告以获得相关中国禁令，由此B、C、D能够以这一禁令为由抗辩美国的相关制裁项目。但在实践中，这类抗辩可能并不被美国经济制裁主管机关——美国财政部所接受，而此时如果中国已经颁布了相关禁令，则B、C、D便需要在违反美国制裁项目规定与遵守中国禁令继续履行相关交易之间做出选择。

此时中国《阻断办法》的作用便可以显现出来，如果C、D选择撕毁与中国企业B的协议，B可以依据本法向法院提起诉讼要求C、D赔偿损失，甚至在遭受重大损失时接受中国有关部门的支持。在此情况下，C、D同时也获得了以正在诉讼中的案件进一步向美国财政部进行抗辩的机会，被转移损失的压力也更能促使C、D积极地对相关外国法律和措施进行抗辩。

如果实在难以取得认可，则C、D应积极地与中国企业B沟通申请豁免，如上文所述，中国《阻断办法》的期望实现的最终目的的不是逼迫相关外国主体在中美市场间做出选择，通过刺激相关市场主体的通力合作尽可能的阻断或减少相关外国法律和措施的不适当域外适用，保护正常的国际经贸秩序才是追求的目标。

此外，在美国财政部直接对B企业采取财产冻结等手段时，由于政府豁免中国企业无法对美国财政部提起诉讼赔偿，B也无法通过诉讼转移相关损失，因此相关部门的支持就成了弥补B企业重大损失的唯一手段。

四、对相关主体的可能影响及应对建议

（一）相关主体的可能影响

中国《阻断办法》的核心目的是通过阻断立法否定相关外国法律和措施的不适当适用。但在具体实践中，不一定能够达到这一效果，为此在无法有效阻断时，中国《阻断办法》在尽可能的保护中国公民、法人或者其他组织的合法利益。在这一体系下，不同的中国主体、外国主体所面临的风险是不同的。以市场主体中的企业为例进行讨论如下。

1、对于中国企业

对于中国企业来说，《阻断办法》的实施最大限度的保障了中国企业的商业利益，使其能够有机会以禁令对外国法律和措施的不适当适用做出抗辩，在必要时也可以通过申请豁免的方式避免因违反中国禁令受到处罚，即使抗辩无效且未能申请到豁免，也能够通过诉讼将相关风险转嫁，由此使其在上述外国法律和措施下的损失降到了最低。

对于没有外国商业伙伴可以转移相关风险的中国企业（如最终的产品供货商），但其同样有机会以中国的禁令与外国有关部门进行抗辩，同样也有申请豁免遵守禁令的权利。

而对于中国被制裁的企业，这一规定也能够最大限度的保障其利益，其相关商业伙伴不得以上述法律及措施为由单方面毁约，否则其完全可以提起诉讼。即使是存在外国相关部门直接采取冻结财产等行动，其也有一定可能获取我国相关部门的支持。

2、对于外国企业

在《阻断办法》下外国企业获得了凭借中国相关禁令对外国有关部门进行抗辩的机会，但同样也承担了抗辩无效时选择遵守上述外国法律和措施在诉讼中承担赔偿责任的风险。如此一来，似乎否定了外国企业以往凭借相关外国法律和措施作为“不可抗力”或者以合同中的合规要求免除自身责任的权利，使相关外国企业无论做出怎样的选择均可能承担一定风险。

通过阻断制度至少可以进一步促使外国主体与中国主体一道齐心协力应对相关外国法律和措施，对外国法律和措施进行抗辩、对相关法律和措施下的问题解决和损失降低群策群力，而不是在这些法律和措施出台后违背契约精神一走了之，将所有后果转由中国企业承担。

当然，正如上述分析所述，外国企业同样具有运用中国《阻断办法》中豁免申请的空间。此外，对于与在遵守外国法律和措施被提起诉讼的风险也未必没有应对手段，如当前企业为了应对相关合规风险所采取的重要手段之一——在相关合同对合规条款进行优化，或许在中国《阻断办法》下仍能在相关诉讼中构成有效抗辩。

如在英国2018年的Mamancochet Mining 案中（Mamancochet Mining Limited v Aegis Managing Agency Ltd [2018] EWHC2643），英国高等法院认为如果根据合同中关于制裁的条款中止履行义务，则可能并不涉及欧盟的《阻断办法》。在中国努力营造良好营商环境的大背景下，中国有关部门的执法活动必然也需要兼顾外国市场主体对中国政府、中国市场的信心，而不是一味的将所有风险全部转移。

最后，不同的国家的外国主体面临对外国法律和措施进行抗辩的难度可能也存在差别。如果美国发布的次级制裁项目，与美国具有较好关系的欧盟企业以中国《阻断办法》为由申请抗辩，美国政府更有可能考虑到其外交影响和其社会影响而给予认可；而对于中国的企业，相关抗辩获得认可的难度更高。

3、对于外国政府

中国《阻断办法》的出台的背景是在此前中国相应反制措施未能对美国取得预期效果，这一阻断制度从无到有的建立无疑是我国应对外国法律和措施的不当域外适用所走出的重要一步，虽然这一制度未来仍有巨大的完善和发展空间。但毫无疑问，这一法规的出台是我国目前应对美国制裁等单边措施的有力举措，并将大大提升中国相关市场主体的信心，也能给予即将下台的特朗普政府以及即将上任的拜登政府以明确的政治信号，表明中国政府保护中国相关企业的决心。

更为重要的是，通过《阻断办法》，也会有更多的外国企业与中国企业一道参与对美国相关法律和措施的应对中，这也可能促使更多的国家向美国政府施压使其放弃或尽量减少相关单边行动的实施。

（二）对相关主体的建议

1、无论是中国市场主体还是外国市场主体，均应充分发挥中国《阻断办法》对外国法律和措施的不当适用的阻断作用，以此保护正当的商业利益，这才符合所有市场参与者的长远利益，也是中国《阻断办法》的立法初衷。为此，一旦相关外国法律和措施出台，中外市场主体应尽量协调一致，在遵守相关法规的基础上充分利用中国《阻断办法》的报告、豁免申请、诉讼机制以及对外国相关法律或措施下的相应许可、豁免机制，把握时机尽可能的说服外国相关政府部门允许相应交易的继续进行，或共同探索解决方案，将整体的损失最小化。

2、对于中国市场主体来说，法律赋予了申请豁免、提起诉讼等多项权利，无疑是对相关中国市场主体的保护，但并不意味着可以无所顾忌的开展任何商业活动。我国的阻断立法目前还处于建设完善阶段，滥用司法救济也将严重破坏商业关系，因此相关中国市场主体，仍需要加强自身的合规建设，免于陷入相关外国法律和措施的涵盖范围。

3、对于外国主体及相应中间商，应首先争取其利益最大化的方案，即争取相关外国政府认可以中国《阻断办法》可能带来的风险为由提出的抗辩，以保障相关商业机会。而在无法获得认可时，也应当尽可能的利用中国企业提起的豁免申请或友好协商，将相关损失控制在最低水平。

同时，在高风险的交易中仍需要重视合规条款的作用，并对其进行合理优化，以期在利用相关外国法律和措施提出“不可抗力”等的抗辩之外，通过契约规定形成有效抗辩，保护自身的合法权益。

4、对于中国政府

目前已经出台的《阻断办法》已经确立了阻断制度若干项核心阻断措施，对相应外国政府已经具有了相当的威慑力。但在具体实施中，考虑到中国《阻断办法》下的禁令与外国的相应法律和措施的冲突，很可能使相关外国主体处于被迫对中外市场的进行选择的境地，并不利于我国营商环境的营造，甚至可能迫使在部分外国主体不得不放弃中国的市场，或使相关主体不敢尝试进入我国市场，因此对具体禁令的颁布必定需要更为慎重。

此外，当前我国《阻断办法》对于诸多概念仍旧不够明确，可能存在多种理解。相关部门应尽早就中外市场主体关心的问题做出更为详细的规范或进行说明，如阻断对象的范围、“法律和措施”的内涵、“中国公民、法人或者其他组织”范围、关于“第三国（地区）”的具体含义。以免引起相关市场主体不必要的担忧。

最后，目前我国《阻断办法》为部门规章，其法律层级较低，对诸多问题的规定完善可能存在法理上的障碍或瑕疵。相比之下欧盟、加拿大、俄罗斯等国的阻断法则是在法律或者行政法规层级进行立法，因此，我国关于阻断法的相关立法也可考虑以法律或法规的形式体现，以便与我国的法律体系相适应。

五、中国《阻断办法》实施前景的展望

正如文中分析，本法的制定目的是阻断外国法律和法规的不合理域外适用，从而保护正当的商业利益，维护的是市场交易秩序不受他国的不正当干扰。况且在当前阶段，出台《阻断办法》最大的政治意义在于向特定国家传递中国保障中国市场和市场主体的合法权益的决心，威慑相关国家单边措施的无限制扩大。

但从我国长远的发展利益来说，中国仍在通过《外商投资法》等诸多努力，尽力营造良好的营商环境，继续深化“扩大对外开放”的基本国策，吸引外国投资者。为此中国政府更不会自断长城，滥用《阻断办法》迫使外国市场主体其放弃中国市场，而是尽可能的平衡这一短期需求与长期利益，慎重对待与中国主体合作的其他国家的相关市场主体。

此外，正如中国《阻断办法》第三条强调的，中国政府遵守一贯坚持的国际关系基本准则，遵守各国主权，对于其拥有正当域外管辖权的相关法律和措施仍会给予充分尊重。为此我们理解，即使对于美国较为明显的诸多对中国市场主体存在影响的单边行动，在当前阶段中国政府也将慎重发布有关禁令，以免使更多的中外企业面临中国市场与外国市场的两难选择。

最后，与其他国家的《阻断办法》相同，我国《阻断办法》的具体实施效力仍是一个难点。即使是发展较为成熟的《欧盟阻断法》，在2018年美国即将对伊朗重启制裁，要求各国尽快撤出其相关投资及人员时，欧盟的道达尔、西门子、雷诺为代表的欧盟企业巨头更是率先响应撤出伊朗市场。在内外商业利益具有较大差距的情况下，强硬的执行阻断法对本国企业或跨国企业进行执法，将迫使其放弃在商业利益较小的一国市场，既不利于保护相关市场主体的利益，也将本国阻断法陷于尴尬境地。因此为了我国《阻断办法》能够进行更好地有效实施，达到阻碍相应外国法律和措施的效果，最根本的还是大力发展我国经济，使中国市场具有无可比拟的吸引力。

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专家介绍

蔡开明

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护、国际贸易救济、跨境投资与并购等相关业务。目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT 海外常年美国地区法律事务的法律顾问、中国机电产品进出口商会法律顾问、中国轻工产品进出口商会法律顾问、中国纺织品进出口商会法律顾问、石家庄仲裁委仲裁员、走出去智库（CGGT）特约专家。

蔡开明律师的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、国务院发展研究中心国际技术经济研究所、浙江省商务厅、上海商委、中兴通讯、招商局集团、腾讯、联想、阿里巴巴、小米、京东方、传音手机、华大基因、北方工业、中科曙光、锐捷网络、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、华泰证券、中广核陆丰核电有限公司、安塞乐米塔尔、葛洲坝集团、佳通轮胎等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。蔡律师参与了北京律协组织编写的《“一带一路”沿线六十五个国家中国企业海外投资法律环境分析报告汇编》。

获奖情况：

  ·入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；

  ·入选2020年钱伯斯新设的“出口管制和经济制裁”领域推荐律师；

  ·入选法律 500 强（Legal500）亚太地区 WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；  

  ·入选 LegalBand 国际贸易/WTO 中国顶级律师（2020）；

  ·入选世界知名法律刊物 Who's Who Legal 2020 年度全球杰出律师；

  ·入选 GLE（Global Law Experts）国际贸易领域推荐律师；

  ·被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为 A-List 精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）；

  ·入选英国 Corporate INTL 杂志“Who’s Who Advisor Handbook 2016”中国地区贸易领域推荐律师。

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